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lunes, 25 de abril de 2011

EL TRATAMIENTO LEGAL DEL NIÑO SUPERDOTADO EN ESPAÑA. BELÉN ROS. (2)

Segunda parte de este clarificador artículo escrito por Dª Belén Ros, abogada con experiencia de más de 20 años y muy conocedora de temas referidos a educación. En breve la tercera y última parte.



Dª Belén Ros (Abogada Colegiada nº 3394 del ICAGr), con más de 20 años de ejercicio profesional


EL TRATAMIENTO LEGAL DEL NIÑO SUPERDOTADO EN ESPAÑA: 
1. EL TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL (2): 
Existen amplios sectores del Sistema Educativo quieren ignorar que la Ciencia ha establecido el principio de causalidad (relación causa-efecto) con carácter general, entre el alumno superdotado que no está recibiendo la atención educativa específica que necesita, con la vulneración de su derecho a una educación orientada al libre y pleno desarrollo de su personalidad diferente que la Constitución Española garantiza a todos, en su artículo 27 en relación al art. 14 de la C.E., en relación con elart.10.1y2. yenalart.15delaCE
PRIMERO: El artículo 27 de la C.E. en relación con el art. 14 de la C.E.

Art. 27

1: Todos tienen derecho a la educación. Se reconoce el derecho a la libertad de enseñanza. 

2.La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales. 

Encomendando la CE en su art. 9.2 a los poderes públicos que promuevan las condiciones y remuevan los obstáculos para que este derecho sea disfrutado en condiciones de igualdad por todos los ciudadanos. 

Tal como hemos expresado el Derecho a la Educación es uno de los derechos que constituyen el núcleo de la protección de la Constitución Española y se encuentra especialmente protegido por el Recurso de amparo constitucional. Es un derecho social en sentido estricto. Es un DERECHO DE PRESTACIÓN DE CARÁCTER CONTINUO: Sucede que el destinatario está obligado a actuar para que el derecho sea efectivo, tal como se desprende de la interpretación dada al mismo por la Sentencia del Tribunal Constitucional 86/1985, de 10 de julio, FJ 3. 

Pero es más, para la efectiva aplicación de este Derecho no basta con la mera escolarización obligatoria de los menores en un centro escolar ya sea éste público o privado, para que éstos: “desarrollen plenamente su personalidad”, sino que se basa en la efectiva educación de cada uno de los menores conformes a sus características intrínsecas, o lo que es lo mismo: la atención educativa a la diversidad. 

Para entendernos, al igual que para la efectiva aplicación del derecho a la salud no basta con que a un enfermo se le ingrese en un centro hospitalario, sino que se requiere la efectiva acción del sistema sanitario para que el enfermo se cure; aquí tampoco basta con que se escolarice a un niño si no se le enseña de acuerdo con sus capacidades y necesidades. 

El Estado está obligado a atender a la educación de los menores desde los 6 a los 16 años y los padres están obligados a escolarizar a sus hijos tal como se viene estableciendo legislativamente desde los años 70 y se establece en el art. 4.2 de la Ley Orgánica de Educación 2/2006 de 3 de mayo de educación, so pena de poder, incluso, perder la tutela y la patria potestad de los mismos de no llevar a cabo esta actuación según el art. 154 del Código Civil. Ello tiene las siguientes consecuencias, recogidas en la Sentencia del Tribunal Constitucional Sala Primera. Sentencia 133/2010, de 2 de diciembre de 2010 (BOE núm. 4, de 5 de enero de 2011): 

1) El art. 27 CE dispone en su apartado 1 que existe un derecho universal a la educación; en su apartado 4 señala que esa educación es obligatoria y gratuita en su nivel básico y en su apartado 5 se atribuye a los poderes públicos la competencia de garantizar ese derecho mediante dos acciones: una, ordenar la programación de la enseñanza básica, que será gratuita y obligatoria, y dos, crear los necesarios centros docentes, tarea en la que podrán concurrir igualmente los particulares si así lo desean. 

2) España es parte de diversos tratados internacionales (Declaración Universal de Derechos Humanos, Convención de los Derechos del Niño y otros) en los que la enseñanza básica se define como obligatoria y el art. 10.2 CE obliga a interpretar nuestra Constitución conforme a tales textos. 

A este respecto la Audiencia Provincial de Málaga, Sala de lo Contencioso Administrativo en Sentencia de 6 de junio del 2005, afirmó que ningún padre puede negar a sus hijos el derecho y el deber de participar en el sistema oficial de educación, que derivan del mandato constitucional de enseñanza obligatoria (art. 27.4 CE). 

El carácter de Derecho fundamental de prestación continua, desde el punto de vista de la Administración del Estado, se traduce en que el Estado está obligado a atender educacionalmente a todos los niños desde los 6 a los 16 años, independientemente de que lo progenitores pidan o no esta educación, que no es un derecho de los padres SINO DE LOS NIÑOS, por lo que los administrados NO TIENEN QUE PEDIR a la Administración que se EDUQUE A SUS HIJOS DE ACUERDO CON SUS CARACTERÍSTICAS INTRÍNSECAS, para que la INACCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN O LA VULNERACIÓN POR OMISION se produzca, en cuanto esta Administración no atienda a la educación del menor conforme a sus específicas características, en este caso concreto asociadas a su condición de Sobredotación Intelectual. 

SEGUNDO: Por otro lado, resulta fundamental en este caso la conexión del art. 27 con el art. 14 de la C.E. que establece el derecho fundamental a la igualdad y la no discriminación, teniendo en cuenta que tal como ha establecido jurisprudencialmente el Tribunal Constitucional, la igualdad es un Derecho de tipo relacional, esto es se vulnera no la igualdad en general sino en relación con el ámbito de otro derecho concreto. 

En este caso la relación del artículo 27 de la CE con el art. 14 de la CE lleva a las siguientes consecuencias: desde la STC 37/1981 el Tribunal Constitucional ha venido repitiendo que la igualdad de derechos y obligaciones de los españoles no puede entenderse de modo uniforme y monolítico; asimismo, ha quedado fijada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en temas de igualdad por la que se determina que “circunstancias distintas requieren respuestas diferentes.”, por lo que en este caso es de aplicación la Sentencia del Tribunal Constitucional (Sala Segunda 3º), Auto nº 230/1998 de 26 de octubre, sobre el Derecho Fundamental de la Igualdad ante la Ley, que permite un tratamiento desigual cuando circunstancias distintas exigen tratamientos diferenciados. 

Esto es, para que se lleve a cabo el efectivo “desarrollo de la personalidad de cada niño o su Derecho a la educación” resulta fundamental que la educación que reciba el menor sea la adecuada a sus características físicas, psicológicas y emocionales, tal como ya hemos mencionado, o se estaría vulnerando su derecho a la educación, en tanto que la relación del art. 27 de la CE con el art. 14 de la CE establece que no podemos entender que efectivamente se esté educando a fin de conseguir alcanzar el pleno desarrollo de la personalidad si no se ofrece a cada sujeto la educación adecuada a sus necesidades y características intrínsecas.

De ello se infiere que en caso de atender educacionalmente a todos los niños por igual se estaría vulnerando su derecho a la igualdad y a la no discriminación: esto es hay que atender “igual a los iguales y desigual a los desiguales”. Como ha señalado el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, se produce una discriminación tanto cuando se ofrece distinto trato a los iguales como cuando se ofrece el mismo trato a los desiguales

TERCERO: El Derecho a la Educación conforme a las características intrínsecas de la personas o la atención a la diversidad ha de llevarse a cabo según lo establecido por la Declaración de Derechos Humanos y la Convención de Derechos del Niño de 1989, tal como establece el art. 10.1 y 2 de la C.E.

La igualdad de oportunidades y los derechos del niño establecen que la educación del niño deberá estar encaminada a desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades.” 

Es decir, el contenido esencial del Derecho a la Educación es el desarrollo integral de la persona física, psicológica y moralmente. De no atender a las características específicas de cada uno de los niños se estaría conculcando el desarrollo integral del sujeto conectado con los Derechos Humanos y la Declaración Universal de Derechos del Niño que son el canon de interpretación constitucional del art. 27 de la CE y de toda la legislación de desarrollo del mismo. 

Por ello, tanto la Ley Orgánica de Educación 2/2006 de 3 de mayo como la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación en Andalucía, la Ley 9/1999 de 18 de noviembre de Solidaridad en la Educación en Andalucía, la Orden de Atención a la diversidad de 25 de julio del 2008 de Andalucía y todas las normativas de desarrollo, tanto nacionales como autonómicas, se debe ATENDER A LAS NECESIDADES EDUCATIVAS ESPECÍFICAS en orden al principio de EQUIDAD EN LA EDUCACIÓN. 

Dice la Ley Orgánica de Educación 2/2006 de 3 de mayo de Educación en aplicación del principio de Equidad en la Educación

Artículo 71. Principios. 

1. Las Administraciones educativas dispondrán los medios necesarios para que todo el alumnado alcance el máximo desarrollo personal, intelectual, social y emocional, así como los objetivos establecidos con carácter general en la presente Ley. 

Asimismo, la Ley de Educación andaluza, en su Capítulo I dedicado al “Alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo” establece lo siguiente: 

Artículo 113. Principios de equidad

3. Asimismo, se considera alumnado con necesidad específica de apoyo educativo al que presenta altas capacidades intelectuales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 71.2 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo.

En la medida en que no se ofrece atención diferenciada al Alumno con necesidades Educativas Específicas por Altas Capacidades Intelectuales, se le está discriminando objetivamente, vulnerando el art. 14 en relación con el art. 27 de la CE, actuando sin una base objetiva y razonable y, en consecuencia, arbitraria. 

CUARTO: La falta de atención educativa ADECUADA puede no contribuir al desarrollo de la personalidad del menor produciendo daños físicos, morales y psicológicos de difícil solución lo que fundamenta la vulneración del art. 15 de la CEEsto es, de la INADECUADA ATENCIÓN EDUCATIVA DEL INDIVIDUO se deriva un perjuicio físico, psicológico y moral del sujeto que afecta a la salud y a su pleno y armónico desarrollo. 

El artículo 10.1 y 2, en cuanto a la aplicación directa de la Declaración de Derechos Humanos y de la Convención de Derechos del Niño, establece que la dignidad de la persona es uno de los derechos inviolables de ésta y su relación con el artículo 27 de la CE, hace que éste Derecho a la educación deba interpretarse de acuerdo a con los mencionados tratados internacionales.

Dª Belen Ros.

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